ב-4 בינואר 2023, מיד עם הקמתה, ביקשה ממשלת ישראל ה-37 במספר, בהובלת שר המשפטים יריב לוין, לבצע רפורמה שעוררה דיון ציבורי ער, תמיכה ומחאה.

הרפורמה המשפטית (או יש שיגדירו אותה הפיכה שלטונית) מבקשת להוביל לשינויים מהותיים במערכת המשפט בישראל, כמו "פסקת התגברות" והסדרת "פסילת חוקים", ביטול "עילת הסבירות", הגדרת תפקיד "הייעוץ המשפטי" כנותן ייעוץ שאיננו מחייב את כנסת והממשלה ו"שינוי תמהיל הרכב הוועדה לבחירת שופטים".

רפורמה משפטית זו מייצגת את הרפורמה הרחבה יותר של המערכת הפוליטית במדינה, בהקמת ממשלת רוב של 64 מנדטים. במאמר הנוכחי אני מבקש להבהיר ולהגדיר על מה בעצם מדובר במושגים של הפיכה משטרית ורפורמה, שלפי גורמים רבים תבטל את המשטר הדמוקרטי בישראל לאחר 75 שנים מקום המדינה.

הערה: עוד בשנת 2019 ערכתי ופרסמתי מאמר שנושאו: בית המשפט העליון, ערער את מעמדו שלו, בכך שהפך למוקד סכסוך חברתי ופוליטי בין קבוצות האוכלוסייה בישראל.

עיקרי הדברים – הרפורמה והמחאה

1) משבר חוקתי ונבצרות

המאבק הנוכחי רותח, היות ויש הטוענים כי היועצת המשפטית לממשלה (גלי בהרב-מיארה), קיימה דיון על הוצאתו האפשרית של ראש הממשלה, בנימין נתניהו לנבצרות.

נבצרות: הכוונה היא כי ראש הממשלה, כנושא משרה שלטונית, מנוע מלמלא את תפקידו עקב הסדרי הנבצרות בחוקה, או על-פי המנהג, כאשר יש הטוענים כי ראש ממשלה נמצא במצב של ניגוד עניינים איננו יכול להמשיך בתפקידו ולא לטפל בנושא כמו רפורמה משפטית (כמו נתניהו שנגדו מוטלים כתבי אישום על שוחד, הפרת אמונים וכדומה).

אני מסכים עם הגדרתו של כבוד עו"ד לנצ'נר, שבמשבר חוקתי, המדינה בעצם פועלת בניגוד לחוקה שנחקקה. פעולה כזו גורמת לשינוי דמותה של המדינה מהיבט האופי הדמוקרטי שלה.

אלא שלמדינת ישראל אין חוקה בפועל…

אם כך, ראש הממשלה חייב לצאת לנבצרות. מדוע?
כי הוא נמצא בניגוד עניינים, לביצוע רפורמה משפטית שתוביל את המדינה לעתיד בלתי צפוי, כאשר קיים חשש כי הפוליטיקה תחדור למערכת המשפט בישראל.

מדוע? כי הרפורמה המשפטית כוללת שינוי קרדינלי, הקובע שכל היועצים המשפטיים של השרים בממשלה יהפכו למשרות אמון של הפוליטיקאים ויאבדו את ייעודם כיועצים מקצועיים, כאשר חוות דעתם איננה מחייבת.

בתהליך כזה תינתן לממשלה האפשרות לייצוג משפטי עצמאי בבית המשפט, ולא של היועץ המשפטי לממשלה. כמובן שהיועץ המשפטי לממשלה והיועצים המשפטיים במשרדי ממשלה אחרים (כמו משרד התחבורה, משרד הבטחון, משרד הדתות ועוד) – תוגדר חוות דעתם ככזו שאינה מחייבת את הממשלה.

2) הגדלת המשילות תוך הפחתת הביקורת השיפוטית:

מעיון בהצעת רפורמת לוין, שר המשפטים אנו למדים כי כדי להגדיל את יכולת הממשלה למשול (הרשות המבצעת) ואת יכולת הכנסת לחוקק חוקים (הרשות המחוקקת), מהלכים שיפחיתו את הביקורת השיפוטית (הרשות השופטת), על שתי הרשויות יש צורך בשינויים להלן:
1) לקואליציה יהיה רוב בוועדה לבחירת שופטים (6 מתוך 11), במטרה להגביר את יכולת הממשלה למשול. המתווה הסופי של הרכב הוועדה יכלול 3 שופטי ביהמ"ש העליון, שלושה שרים, שלושה ראשי ועדות של הכנסת, שני נציגי ציבור שימונו על-ידי שר המשפטים שיחליפו את נציגי לשכת עורכי הדין
 2) יחול שינוי מינוי נשיא בית המשפט העליון: הנשיא ייבחר באמצעות הוועדה למינוי שופטים, הוא יכול להיות מינוי חיצוני ולא מינוי של השופט הוותיק המכהן בביהמ"ש. המינוי של הנשיא וסגנו יהיה קצוב למשך 6-7 שנים.

שינויים אלה עלולים לפגוע משמעותית בזכויות המיעוט שמיוצג על ידי 56 ח"כ.

3) ביטול עילת הסבירות

ביטול שימוש בעילת הסבירות לפסילת הוראות שהתקבלו בהתאם לחוק וכללי המנהל: במשפט המקובל בישראל מנמקים השופטים תוך שיקול דעתם איך היה נוהג האדם הסביר (עילת הסבירות) במצב כזה או אחר כדי להוביל להרשעה או זיכוי נאשם.

ברפורמה הנוכחית מוצע כי בית המשפט לא יחליף את שיקול-הדעת של נבחרי הציבור (חברי הכנסת / חברי הממשלה) כאשר הוא מתערב בהחלטותיהם. כלומר: במקום שיקול הדעת של השופט, תוחזר קבלת ההחלטות לממשלה הנבחרת.

4) חיקוק פסקת התגברות

הכוונה היו כי הרשות המחוקקת, קרי: כנסת ישראל, יכולה, ברוב של 61 ח"כ, לשוב ולחוקק חוק שנפסל על ידי בית המשפט העליון. כמו כן, הכנסת יכולה לשוב ולחוקק חוק שחוקק בכנסת שלפניה גם אם החוק נפסל בבית המשפט העליון.

מהלך נוסף הוא כי בית המשפט לא ידון בחוקי יסוד
(חוק יסוד בישראל הנו בעל מעמד חוקתי. החלטה זו יצאה לפועל על ידי הכנסת הראשונה לשם גיבוש הדרגתי של חוקה לישראל, בגלל מחלוקת ששררה בעניין חיקוק חוקה לישראל).

ומה יהיה בנושא פסילת חוקים?
תתאפשר פסילת חוקים, אבל רק באמצעות בית המשפט העליון, בלבד וכאשר 80% מכלל הרכב מלא של 15 שופטים פוסקים כך.

בנוסף, יוגבל משך הזמן שיוקצה לדיונים בסוגיה. דוגמאות:
א) באפריל 2018, היה משבר עם בעיית המסתננים. בג"ץ (אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון הוא בית המשפט העליון הנו לשמש כבג"ץ, שמבקר את רשויות השלטון לשמירת הערכים הבסיסית שעליה מושתתת הדמוקרטיה בישראל.) פסל הגעה להסכם עם מדינה שלישית שתקלוט אותם. כבר אז מפלגות הבית היהודי והליכוד הציעו להוסיף את פסקת התגברות (שחר חי 25.4.2008).

ב) ועדת השרים לענייני חקיקה אישרה פה אחד הצעת חוק שמאפשרת לכנסת לחוקק ברוב חבריה (61) חוק שפסל בית המשפט בשל סתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עוזי ברוך, יוני 2018, חן מענית, מאי 2018).

ג) דוגמא שממחישה היטב את פסקת ההתגברות היא שתי הצעות חוק עברו בהצבעה בוועדת שרים לענייני חקיקה בממשלה לאחרונה: איסור הכנסת חמץ לבתי חולים בפסח, והרחבת סמכויות בתי הדין הרבניים, שתאפשר להם לדון כבוררים בסכסוכים אזרחיים כאשר ההלכה היא נר לרגלם. נשים תיפגענה ממהלך כזה שבו רק גברים יושבים כדיינים. ובנוסף, החרדים מעוניינים לקבל בעזרת פסקת ההתגברות פטור גורף מגיוס (שככל הנראה ייפסל בבג"ץ).

5) אקטיביזם שיפוטי

משמעותו: בית המשפט לוקח חלק פעיל בקביעת הנורמות המשפטיות במדינה, ותפקידו אינו מצטמצם רק במתן פרשנות לחוק. בפועל, בית המשפט מבקר את הרשות המבצעת (הממשלה) ואת הרשות המחוקקת (הכנסת) ולעתים גם יתערב בהחלטותיהן.

יש הרואים בביטול החלטה של ערכאה נמוכה, כמו בית המשפט המחוזי, על ידי ערכאה גבוהה, כמו בית המשפט העליון – כאקט של אקטיביזם שיפוטי.

פרופ' יובל שני (2019) טוען כי בית המשפט איננו אקטיביסט. לפי הנתונים הוא טוען כי בין השנים 1995-2018 פסל בג"ץ 0.5% מהחוקים שחוקקה הכנסת. דהיינו: רק 18 חוקים מתוך כ-3,400 חוקים שנתקבלו באותה התקופה.

מה עלולות להיות ההשלכות של רפורמה/ההפיכה המשפטית שלטונית על החיים בישראל?

בסיס ועקרונות היסוד המשטר הדמוקרטי שמבוסס על ידי מערכת איזונים ובלמים, שהוא עקרון הפרדת הרשויות בישראל – ייסדק.

הכוונה לשלושת הרשויות: המחוקקת (הכנסת), המבצעת (הממשלה) והשופטת (בית המשפט).

איום ממשי יחול על הפרדה זו, בכך שהרשות המבצעת תשלוט דה-פקטו ברשות השופטת. קיים חשש סביר מאוד של כפייה דתית, למשל, במיסוד זוגיות אלטרנטיבית, הגנה על אוכלוסיות מוחלשות לפי חוק כבוד האדם וחרותו 1992, היות המערכת המשפטית תהייה חסרת שיניים ולא תוכל להגן על אוכלוסיות לשות מפני החלטות הממשלה.

לסיכום:

נשיא בית המשפט העליון לשער, כבוד השופט גרוניס, טען כי בישראל כולם טוענים לקיפוח בפני המערכת המשפטית, זאת עקב אי-ייצוג הולם יחסי מגדרי, בתוך בית המשפט העליון, למשל, שבו מכנים 15 שופטים – המזרחיים טוענים "לישראל השנייה", בעוד האשכנזים יטענו להחמרה יתרה בעונשיהם למען "יראו וייראו".

החרדים יטענו לחוסר ייצוג במערכת המשפטית ומכאן לקיפוח בעניין החוק. בני המיעוטים יטענו לקיפוח אינהרנטי בן למעלה מ-70 שנה, ועוד.

אם כן, על מנת לצמצם את בעיית הלגיטימציה של בתי המשפט – אין מנוס, לדעתי, משינוי בערכאות המשפטיות בישראל.

אני מסכים עם העובדה כי בית המשפט בישראל הפך, משנות השמונים של המאה הקודמת, למשפיע, באופן קיצוני, וכמוביל בהנחלת תפישות חברתיות – תרבותיות שונות, במדינה בעלת תרבויות שונות עם קיבוץ של יהודים שהגיעו ובנו את מדינת ישראל ממעל 100 גלויות.

המתנגדים לרפורמה המוצעת, יתארו אותה כ"הפיכה משטרית". בקואליציה יטענו כי אהרן ברק נשיא בית המשפט העליון הוא זה שביצע כאן הפיכה משטרית, בשנות התשעים, כאשר טבע את המושג "הכל שפיט" וכך הפעיל את "האקטיביזם השיפוטי", כאמור כפי שציינתי.

בית המשפט העליון הפך לכוח מוביל ודומיננטי בישראל: בשנת 1992 בחקיקת שני חוקי היסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק", שנצמד להם הרעיון של "המהפכה החוקתית". במהפכה החוקתית הזו בישראל החל להתקיים תהליך של הרחבת הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, בעקבות חקיקתם, בשנת 1992, של שני חוקי יסוד: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו", ו"חוק יסוד חופש העיסוק". חוקי יסוד אלה נועדו להיות כחלק מהחוקה העתידית לישראל.

שינוי דרוש! אבל…

ומי האשם במצב?
אותה כנסת ואותם מחוקקים שלא היו מסוגלים לקבל החלטות מטעמים פוליטיים כאלה ואחרים, וזרקו הכל לפתחו של בית המשפט העליון. הכנסת תרמה לקיבוע מצב זה. אז על מה להלין?

לדעתי, דרוש שינוי! זה מקובל.
אבל, כאמור, מומלץ לנתח, לבדוק ולבצע שינוי שכולל הסכמת הקואליציה והאופוזיציה כאחד בהליך איטי.

יש מקום לשינויים במערכת המשפט המפוארת של מדינת ישראל, אבל כל שינוי חייב להיות הדרגתי עם פיילוט, בהליך שקול וסדור, מאוזן ומקיף. וחשוב מכל: לאחר עבודת מטה מקיפה וקבלת החלטות רציונלית, תוך התייעצות עם כל הפונקציות הרלוונטיות, כל זאת על רקע העובדה ששינויים משטריים דרמטיים נוגעים במאפיינים הדמוקרטיים.

נקווה ונייחל כי הידברות בין הקואליציה והאופוזיציה בישראל יטו שכם לטובת העם השסוע בציון. מחאה ציבורית קבילה. אימות וסרבנות לשרת את המדינה לא קבילה.
ובבניין ציון ננוחם.